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行业协会调解与诉讼相衔接机制探究

文章来源:     发布时间:2018-11-27 14:40:02

行业协会调解与诉讼相衔接机制探究

——以证券纠纷为例

陈潇

自1990年上海证券交易所成立以来,我国证券行业经历了从无到有,从小到大,从简到繁的发展历程,证券纠纷数量也快速增长。2013年证监会“12386”热线开通以来,受理的证券类投诉纠纷已超过30万件,其中大部分投诉都转办到各地方证监局和证券协会受理。这其中大量的纠纷通过证券协会调解的方式而终结,未能通过证券协会调解终结的纠纷则多数进入诉讼程序;而另一部分证券纠纷则直接进入诉讼程序。

若能够充分发挥证券协会调解的作用,化大量证券纠纷于诉前,可节省大量的司法资源,减轻当事人的诉累,保护当事人的合法权益。因此,建立健全我国证券证券协会调解与诉讼相衔接机制意义重大。

一、必要性分析:采用证券协会调解之原因

(一)诉讼方式解决证券纠纷难度高——源于证券纠纷专业性、复杂性、多样性特点

1.专业性

证券行业因为其特殊性,具有高度的专业性,特别是在如今证券金融业高速创新发展的背景下,新类型金融产品品种繁多,金融衍生品复杂多变。[1]如若不是十分了解证券行业的一些特殊规定,涉案金额、诉讼时效确定,举证责任划分等认定都存在一定的困难。比如在融资融券交易中,机构与投资者之间既有委托买卖的关系,又有资金借贷关系或有价证券借贷关系,一旦发生纠纷,既须理清双方存在的各类民事法律关系,又须确定融资融券、增减担保物或融资融券额度、强行平仓的节点等是否合法合规。这些问题决定了处理证券纠纷不但要具备一定的证券专业知识和法律素养,还需耗费海量的时间精力。

2.复杂性

证券纠纷一般标的额较大,而且部分纠纷还会涉及众多的投资者,社会的影响面广。一旦处理不当,容易引发群体性事件。此外,我国证券行业发展时间较短,证券法律制度不健全,且存在滞后性,导致部分证券纠纷法律适用困难。再次,证券纠纷涉及的法律法规众多,如民诉法、公司法、仲裁法、证券投资基金法、期货管理条例等,并且还会涉及到刑法、行政法以及大量的司法解释和规范性文件。[2]以上原因导致证券纠纷极其复杂,适用法律困难,从而影响处理证券纠纷的效率和效果。

3.多样性

随着我国证券行业的高速发展,证券交易的方式和种类也不断增加,一些新类型案件不断涌现。如2014年开通的“沪港通”、2016年开通的“深港通”、放开外资控股证券公司的限制和“CDR”制度的开展等。这些制度的实行导致证券交易的范围和种类不断扩大,也势必会导致新类型纠纷的出现,证券纠纷案件涉及的领域会更加广泛,证券纠纷的处理难度也势必会增加。

(二)采用诉讼方式解决证券纠纷压力大——源于证券纠纷数量大、增长快趋势

 
   


证券纠纷随着证券市场的扩张以及我国经济的发展呈现高速增长的情形,这也导致法院受理的证券纠纷越来越多,且证券纠纷的处理周期长,导致法院案件负担日益加重,具体情况详见下图。

图一:2013年-2017年证券纠纷案件数量[3]

二、可行性分析:采用证券协会调解之优势

(一)证券协会专业水平高,处理证券纠纷经验丰富

证券协会对于本行业的政策以及行业发展情况更加熟悉,是解决证券纠纷的最佳选择。证券协会调解员大多出身于证券行业,积累了丰富的证券实践经验,专业水准高,处理证券纠纷时能高效抓住纠纷的症结与根源所在,快速有效的化解矛盾纠纷;且证券协会调解人员处理证券纠纷经验丰富,能快速确定双方争议焦点与真实诉求,对证券纠纷的化解有着独到的见解,是处理证券纠纷的不二人选。

(二)证券协会组织调解易,达成调解结果认可度高

证券协会是由证券会员单位组成的行业自律组织,其性质属于社会组织,其辖区内所有的证券公司、证券投资咨询公司等都是其会员。因绝大多数纠纷都是发生在中小投资者与证券协会会员身上,证券协会对于纠纷当事人熟悉程度高,也能够更好的判断当事人的行为,也能够更好组织纠纷当事人进行沟通,利于纠纷的解决。

证券协会因其自身性质,受到的限制更少,适用的程序更加简便快捷。可以采用灵活方便的方式进行调解,只要双方当事人同意,可采取多种多样的调解方式。这样灵活方便的形式一方面方便了双方当事人,减少当事人时间金钱的花费;另一方面,也更有利于调解工作的开展,不会因为时间地点等限制从而导致调解工作无法进行,节约了调解所花费的时间和费用,也有利于高效快速的达成调解合意,促使纠纷快速处理,减轻各方当事人的负担,高效的化解矛盾纠纷。

从实践来看,通过证券协会达成的调解,其会员反悔的可能性较低,大多数都会通过主动履行的方式而终结,不需要采用强制执行的手段,可以更好更快速的保护中小投资者的利益且节约司法资源。

(三)证券协会调解费用零,体现中立性和公益性

根据2016年最高院、证监会《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》(以下简称“通知”),证券协会受理调解申请是完全免费的,不收取任何费用。首先,降低了当事人因为费用原因而拒绝调解的可能性,双方当事人采用此调解方式并启动调解的可能性较高;其次,不收取双方当事人的任何费用,体现了证券协会调解的公益性、公立性,利于证券协会公平公正的开展调解工作,提高调解结果的被接受度和受认可度;再次,对于一部分经济能力差的投资者而言,免费调解为他们提供了一种维护自身合法权益的方式,对于维护中小投资者的合法权益,促进社会公平正义起到了重要作用。

(四)证券协会调解可与诉讼相衔接,提高调解的接受度和成功率

根据上述通知要求,证券协会调解可与司法诉讼制度进行衔接,通过证券协会达成的调解可以向基层法院申请进行司法确认,保证了证券协会调解的公信力。一方面,这解决了当事人的疑虑,使得当事人选择证券协会调解的意愿增强,增加了行业调解的权威性;另一方面,大量证券纠纷通过证券协会调解的方式解决,可以减轻司法负担,节约了大量司法资源。将可替代的调解工作交由证券协会承担,从而让法院专注于疑难案件,提升司法效能。

三、缺陷性分析:现有证券协会调解制度之不足

(一)证券协会经费单一,缺少专业调解员

证券协会经费来源单一,全都是来源于会员单位缴纳的会费,资金比较紧张,人少事多矛盾十分突出,更欠缺专业调解员。以S省证券协会为例,该协会调解中心只有两名调解员,并且都不是专门调解人员,还须承担协会的其他工作任务。这两名调解员还都是由其他岗位转任,不是法律专业出身,又未受过专门的调解训练,本身并不属于专业的调解人才。而2017年该证券协会共接到证监会“12386”投诉转办件1000多件,开展调解工作上百次,调解人才缺乏问题十分突出。

(二)证券协会法律素养不高,调解水平待提高

各地方证券协会工作人员多数出身背景为金融类专业,缺乏法律专业出身的人才。虽然证券专业知识强,调解经验丰富,但是其法律专业能力相对较弱,对于调解有关的法律规定不够熟悉;且多数调解员为“半路出家”,缺少科班出身人员,对于调解的方法掌握也不到位,调解能力和调解方式方法有待进一步加强。这也导致了一些调解案件采取的调解程序、调解方式以及达成的调解结果并不完全符合法律规定,证券协会调解人员专业性和水平需要进一步加强,法律素养还须提升。

(三)证券协会调解程序较简略,精细化水平不足

理论界存在一种观点,认为调解程序不宜条文化、复杂化,复杂的调解程序导致会调解的简便性丧失,并致使调解僵硬化、死板化,不建议以法律条文形式来固定调解程序。然而,如果完全排斥程序化规则,就有可能出现当事人不尊重调解员权威,调解方式方法适用无序,调解效率不高,调解结果不公正等情形。因而,完善调解的程序化规定确有必要,重要的是把握好调解的灵活性与规范性之间的关系,既要避免调解的准司法化,又要保证调解有序开展。证券调解是一般调解在专业性、行业性领域的拓展,当然也要注意此问题。[4]《人民调解法》是我国调解的主要程序化规定来源,然而其条文规定比较简单,还需进一步补充及完善,如条文数、内容精细度等。这也在一定程度上致使我国行业调解制度发展受限。

(四)证券协会影响力较高,中立性易受到质疑

证券行业协会是由证券公司(包含证券法人公司、证券营业部、投资咨询类公司等,为方便统一称“证券公司”)组成的行业自律组织,与证券公司关系较为密切,对其有较大影响力。

一方面,证券行业协会调解易受到对证券公司施加影响力的质疑。原因是根据法律规定,辖区内所有证券类企业都必须成为辖区证券协会的会员,证券协会还可以对证券公司进行监督检查,所以证券协会存在利用自身影响力对证券公司施加压力从而达成调解的可能性,也存在证券公司畏惧证券协会从而自我作出让步的可能性。另一方面,证券行业协会也容易受到投资者的质疑,因为证券协会的收入来源主要来自于各会员单位缴纳的会费,投资者认为证券行业协会容易受到证券公司的影响,从而偏向于证券公司,这也不利于证券协会调解工作的开展。

(五)机制运行效果待观察,还需进一步实践

诉调对接机制是多元化解纠纷机制运行的重要组成,证券协会作出的调解协议本身属于当事人自愿遵守的契约,并不具有强制力,这会一定程度上导致调解作用不能真正发挥。[5]基于此,我国提出建立诉调对接机制,促进调解的专业化,提升调解的执行力。

然而,虽然最高院与证监会《通知》明确了诉调相衔接制度的开展,北京、上海等地也已经开始实践,但该机制建立时间短、可借鉴经验少,实践效果还有待检验,机制运行方面仍有待完善。[6]从实际运行来看,司法机关与证券监管机关、证券协会三方的合作还需要进一步加强。以S省证券协会调解为例,绝大多数证券纠纷调解的案件都没有经过司法确认调解协议这一过程就直接结案了,这也导致了投资者调解达成后反悔现象屡见不鲜,信访事件也不断发生,导致证券协会调解的实际作用遭到极大削弱,未充分发挥证券协会调解的作用。

四、借鉴性分析:他国证券纷解决机制之经验

(一)德国

1.申诉专员制度

申诉专员制度是德国的证券纠纷解决制度。申诉专员来自于独立的第三方,由证券协会聘用,并且该纠纷解决机制的资金由证券协会会员提供,对于投资者完全免费。申诉专员依据投资者的书面申请以及证券公司的回复,并征询双方意见,作出仲裁裁决或提出和解方案。德国金融行业基本都采用这种纠纷解决制度。

2.运行机制

一是充分发挥金融行业协会在化解金融纠纷中的作用。德国联邦金融监管局将每年收到的投资者金融投诉中的大部分委托给金融行业协会处理,而其只负责处理行业协会职权之外的投诉纠纷;

二是该纠纷解决机制程序简单快速,利于投资者保护自身合法权益的及时性。其处理程序简捷方便,充满灵活型,相较于漫长的诉讼周期,其耗费的时间也更少;

三是按照纠纷的标的额规定裁决结果的法律效力。小于一定金额的纠纷实行一裁终决制,而大额的纠纷则还可以向法院提起诉讼,并且对于投资者和金融机构上诉权利进行不同的限制,充分体现保护中小投资者的原则;

四是选拔聘用申诉专员的要求高。聘用的申诉专员证券经验丰富,证券专业水准和法律素养高,其保证该纠纷解决机制的公信力。

3.运行效果

德国申诉专员机制体系严密、运行良好、影响力强,无论是投资者或是金融机构都认可该机制。该机制充分保护投资者的合法权益,给予了投资者的充分的选择权来解决纠纷,节约了司法资源,得到了德国社会的高度认可。

(二)英国

金融企业纠纷投诉处理制度以及金融申诉专员服务制度则是英国采用的证券纠纷处理机制。

1.金融企业纠纷投诉处理制度

英国《金融服务与市场法》规定,所有金融机构都须在英国金融服务管理局(简称FSA)的监管下,建立包含处理程序、责任规定、客户损失补偿等内容的内部投诉处理制度。

若产生纠纷,投资者应当首先向为其提供服务的金融机构投诉,收到投诉后,金融机构必须在4周内对投诉事项进行调查和处理并进行回复;如因案情复杂需要延期的,延长期限不能超过4周,金融机构必须在8周内向投诉者反馈处理意见。在不接受金融机构的处理意见的情况下,投诉者有权在6个月之内将纠纷提交到金融申诉服务公司(FOS),如果机构在8周内未向投诉者反馈处理意见,投诉者也可以直接将纠纷提交FOS处理。[7]

2.金融申诉专员服务制度

FSA于2001年成立了金融申诉服务公司(FOS), FOS通过调解和仲裁等形式,处理投资者和金融机构之间的纠纷,保护投资者合法权益。[8]

接到投诉后,FOS一般会先与被投诉的机构联系,查明该投是否经金融机构内部投诉制度处理过。如果并未经内部投诉机制处理,则会先要求投资者先与被投诉的机构联系并进行协商解决。如该纠纷经内部投诉制度处理后并未解决,FOS才会介入。

FOS以中立身份介入后,首先采用评判员调解的方式来处理纠纷,大多数纠纷都会在这个阶段得以解决,并不会进入申诉专员处理程序。若调解无法达成,则该纠纷进入申诉专员处理程序,由其对纠纷重新进行审理并作出裁定。裁定生效条件为投资者作出的书面接受意见,该意见须在6个月之内作出;如果投资者在6个月内未作出书面接受意见,则裁定对双方不产生效力。而一旦裁定生效,机构对此没有否决权,投资者也无法上诉到法院。若裁定不被投资者接受, FOS处理程序就此终结,双方均无要求上诉或重新审理的权利。[9]在裁定未生效情况下投诉者只能向提起诉讼或放弃投诉。若裁定被投资者接受,则机构必须在一定期限执行该裁定,否则投资者可申请强制执行。

3.FOS制度的优势

一是体现对投资者合法权益的保护。金融机构对FOS作出的裁定没有否决权,且必须执行;而投资者具备选择权,在拒绝裁定后,还可提起诉讼。并且投资者整个处理过程在不承担任何费用,一切的处理流程中皆不收取投资者的费用,而由金融机构承担,充分体现了对于投资者权益的保护。[10]

二是各处理程序设置科学,无缝衔接。内部投诉处理作为第一道处理程序,能够对纠纷进行繁简分流,简单的纠纷在此终结,而金融申诉专员制度可着重于复杂案件的处理;而调仲一体,独立第三方处理,既减少当事人可能承担的费用,还可提升纠纷处理的效率。[11]而当投资者接受了FOS的裁定,裁定既产生法律约束力,法院也认可由FOS作出的生效裁定的法律效力。而一旦金融机构拒绝履行裁定,该裁定还可以通过投资者申请强制执行的方式履行。而当双方当事人表示接受裁定后就不得反悔,这也提升了纠纷处理的效率。

五、完善性分析:进一步完善我国现有证券行业协会调解与诉讼相协调制度之思考

(一)加大对证券协会的支持力度,提供人员资金

现今我国行业协会的经费主要来自于会员单位所缴纳的会费,资金的来源窄,收入少。一方面,不利于证券协会完全保持中立,在调解时难免会有一定的顾虑,可能影响调解的公正性;另一方面,经费缺乏也不利于证券协会培养调解人才,完善调解的软硬件设施,不利于证券协会调解活动的开展,限制证券协会调解的发展和完善。

此外,证券协会人员缺乏,对于调解员的培养和培训都不足,现有的调解人员无法满足日益增长的纠纷数量,应当拓宽调解员的培养渠道,健全培养机制。比如从退休法官、金融专家、专业律师中选拔调解员,提升证券协会调解员的数量和质量。

(二)加强证券协会和法院的联动配合,互相支持提升

1.法院加强对证券协会调解员的培训,提升调解水平

要解决证券协会调解员专业知识不足,调解技巧不够完善的问题,可以从加强法院对证券协会的支持着手。对于证券协会来说,法院拥有的法律专业知识和调解能力是进一步加强证券协会调解专业能力,提升调解结果公信力必不可少的。因此,法院可以为证券协会提供法律专业培训,提升证券协会调解员的专业素养,提升证券协会调解能力。这样一来,可以提升证券协会调解的水平和效率,增强证券协会调解公信力,使证券协会调解对于当事人的吸引力提升,让更多当事人采用证券协会调解的方式来处理纠纷,从而减轻法院的诉讼压力。

2.证券协会为法院提供专家支持,解决专业问题

证券纠纷一般专业性较强,很多纠纷的产生都是源于新的交易方式或者是经济模式,需要较强的专业知识才能处理,而法官处理的案件多,压力大,对于这些专业知识的掌握可能比较弱,而一旦发生这种情形,则需要证券协会为法院提供专家支持,由专家给出专业的意见分析,法官则负责法律关系的分析处理,双方联合,提升处理新类型、专业性强的证券纠纷可提高纠纷处理的效率和质量。

3.双方和联合进行调解,化解矛盾纠纷

一方面,由证券协会进行的调解可邀请法院参加,对双方当事人进行释法明理,提供法律支持和法律意见;另一方面,法院的调解也可以邀请证券协会参加,对于纠纷给出自己的专业意见,也可以自身的专业性和身份为双方当事人解答疑惑,提供专业支持。

(三)梳理证券协会职能定位,提升调解公信力

1.转变证券协会职能,增强自身独立性

证券协会作为社会组织,名义上是作为一个单独的民事主体来独立运行的,但是在我国现有体制下,证券协会受证券主管部门影响较大,自身的独立性较弱。此外,证券协会的资金来源主要来自于会员的会费,也会对证券协会的独立性产生影响。

若要改变这种局面,则需要转变证券协会的职能,增强证券协会独立性,减少甚至消除证券主管机构对于证券协会的影响;除此之外,还需进一步拓宽证券协会的资金来源,否则其独立性难以保证。

2.完善调解员选任制度,提供调解员选择权

现有证券协会的调解员来源比较狭窄,且选拔的透明度不够,当事人选择调解员的自主权也不够充分。下一步需要进一步拓宽证券协会调解员的选拔途径,多渠道、多途径选拔调解员;并且提高选拔门槛,提升调解员的素质能力水平。证券协会调解还可以效仿商事仲裁的模式,给以当事人充分的选择权和自主权,让当事人可以自主选择调解员。

3.健全调解制度流程,提升调解公信力

现有的证券纠纷行业调解还比较简陋,相关的制度规定还不够完善,调解中随意性较大。一方面,要学习其他行业或者发达国家先进经验,完善行业调解的制度程序,提升行业调解专业性;另一方面,证券协会还需完善自身调解的流程,比如调解的期限、地点、方式等,加强调解专业性和透明度,提升自身公信力。

六、前瞻性分析:借鉴外国先进经验,探究建立具有我国特色的申诉专员制度

德国、英国等国的申诉专员制度运行效果良好,解决纠纷的效率较高,在实践中得到了投资者和社会各界的充分认可。从长远来看,我国也有必要借鉴这些国家的成熟经验,再结合我国司法实践,建立符合我国国情,具有我国特色的金融申诉专员制度。

(一)第一步:建立证券公司内部处理制度

首先,确定证券纠纷调解的第一道程序为证券公司内部处理。要求所有的证券公司都必须建立内部处理制度,符合一定调解的证券纠纷必须经证券公司内部处理后方可向证券协会提起纠纷处理申请。而证券公司受理后,须在合理的时间内进行处理;对于证券公司的处理结果,投资人可以不接受,并在一定的期限内向证券协会提起纠纷处理申请;而当投资人接受后,证券公司必须履行其义务;在履行义务结束后,投资人则没有反悔的权利,不可以向证券协会、主管部门和法院提起异议或者诉讼。采取这种方式,一方面可以规范证券公司行为,减少纠纷数量,从源头上解决纠纷;另一方面,则有利于纠纷的快速处理,保护投资人的合法权益,并且可以约束投资人的滥诉行为。

(二)第二步:向设立的专门组织提出申请

当投资人对证券公司的处理结果不满时,可以向证券主管机构和证券协会设立的专门组织提出纠纷处理申请,该组织须在一定的时间内对申请进行处理,处理的方式可以是调解或者仲裁,并将结果告知双方当事人。通过该组织达成的调解或者制作的仲裁具有一定的约束力,除非满足一定的条件,不得向法院以同一理由提起诉讼。并且结果还受到法院的认可,可以通过强制执行等方式来完成该组织达成的结果。

(三)最终途径:进入诉讼程序解决纠纷

只有以上环节都不能解决的纠纷才可以进入法院诉讼程序,并且在诉讼中该证券协会还可以再次对双方当事人进行调解。

通过这种形式,将证券纠纷根据标的大小、案情复杂程度进行繁简分流。一是可以科学合理的利用司法资源、行政资源,将大部分简单,标的额较小的案件由证券公司处理,而主管机构、法院、证券协会等只处理标的额较大、疑难复杂的案件;二是可以将简单的纠纷进行快速处理,减少当事人讼累,及时保护中小投资者的合法权益;三是可以将司法资源集中于复杂案件的处理当中,有利于解决疑难案件,维护社会的公平正义。

结语

综上所述,完善我国多元化证券纠纷化解机制,对于提升证券纠纷处理水平和效率,保护投资者合法权益,节约司法资源都具有重要意义。而当前我国证券协会调解制度还存在很多的缺陷,还需进一步的完善。从长远来看,多元化证券纠纷化解机制的建立健全,还需要各部门各行业通力合作,积极探索,并借鉴其他国家或地区的先进经验,并结合我国社会实际以及二十多年来证券行业发展的实践,形成具有我国特色的证券纠纷解决机制。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

(1)沈建中:《证券纠纷非诉讼解决机制研究》,对外经济贸易大学博士论文,2005年版。

(2)赵炎:《证券纠纷替代性解决方式探析》,中国政法大学硕士论文,2006年版。

(3)数据来源:中国裁判文书网。

(4)熊跃敏、周杨:《我国行业调解的困境及其突破》,载《政法论从》2016年第3期,第147页-第153页。

(5)杨东:《论我国证券纠纷解决机制的发展创新—证券申诉专员制度之构建》,载《比较法研究》,2013年第3期,第51页-第61页。

(6)张亚同、姜宠:《我国证券纠纷多元化解机制的完善路径》,载《法制与社会》2017年第29期,第27页-第28页。

(7)中国人民银行、银监会、证监会、保监会联合调研组:《英国申诉专员制度》,载《中国金融》,2013年第8期,第78页-第80页。

(8)王映:《论金融纠纷多元解决机制对金融消费者之保护》,对外经济贸易大学硕士论文,2012年版。

(9)刑会强:《金融督察服务(FOS)比较研究》,载《法治研究》,2011年第2期,第83页-第88页。

(10)祖传夫、叶茂、陈世清:《证券纠纷行业调解与多元化解决机制的衔接问题探析》,载《中国证券业2012年论文集》,第1025页-第1031页。

(11)贾小雷、刘媛:《英国金融申诉专员服务制度之述评》,载《河北法学》,2011年第9期,第168页-第175页。